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（三）行为人没有履行作为的特定的法律义务造成或可能造成危害结果。这是不作为成立的关键条件。所谓没有履行，是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务，在某些情况下，行为人虽然也有一些身体活动，但这一身体活动并非法律所要求或者期待之作为，因而仍然视为不作为。比如，保育员带幼儿去郊游，一幼儿跌入粪池中，该保育员未跳入粪池抢救，而是呼喊，用木棍拨弄等，由于没有采取有效措施，导致幼儿死亡。法律虽未明确规定行为人所实施的行为，但根据具体情况，在此情形下，该保育员负有救助的法律义务，法律就要求保育员跳入池中救人，保育员虽然有呼喊、木棍拨弄等身体行为，仍然构成不作为犯罪。 copyright paper51.com
二、不作为犯罪中特定义务的义务来源 内容来自www.paper51.com 关于不作为犯罪的义务根据，代表性的观点有：三来源说：法律明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。[2]四来源说：法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。[3]五来源说：法律的明文规定；职务和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[4]笔者认为，四来源说的见解比较科学和合理。[5]根据我国刑法的基本理论,不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面: copyright paper51.com （一）法律上明文规定的义务 paper51.com
1. 宪法规定的义务能否成为作为义务发生的根据 内容来自www.paper51.com
法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指不作为犯罪的作为义务。但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定，该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。我国刑法理论通说认为：“法律明文规定的义务不仅指刑法明文规定的义务，而且指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等等。”如果从字面上理解的话必然会出现这样一个问题：我国宪法第53条明文规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”既然宪法规定也可以成为不作为犯罪作为义务的来源，那么社会公德也可以成为不作为犯罪作为义务之来源，这同我国刑法理论的通说是相矛盾的。于是有的学者又进一步指出，所谓“法律明文规定的义务，要具有法律规定的双重性，指由其它法律规定而由刑法予以认可。若只有其它法律、法规的规定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为”。笔者认为，宪法是国家的根本大法，宪法调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为它的一个部门法——刑法的依据，那么宪法规定的义务当然的也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。 copyright paper51.com
2. 夫妻间救助义务引发的问题 copyright paper51.com 我国婚姻法规定，夫妻间有相互扶养的义务，有的学者认为夫妻之间的救助义务属于婚姻法规定的义务，不属于刑法调整的范畴。这种观点是值得商榷的。法律明文规定的义务，不仅仅是指刑法明文规定的义务，而且是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括法律、行政法规、条例、规章等等。例如，税法规定了公民有纳税的义务，并由刑法第二百零一条予以进一步规定，若行为人不履行纳税义务达到一定数额，就构成犯罪。需要注意的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视其为作为义务的来源。也就是说，当某人的不作为行为违反了相关的法律规范，具有了很大的社会危害性，上升为刑罚的调整对象，其行为才构成犯罪，其作为义务就成为法律义务的来源。因此这一义务成为不作为犯罪的义务来源，属于法律上明文规定的义务的常见情形。比如说，丈夫与妻子发生激烈的口角之争，在妻子言明要上吊时，丈夫完全不理会并关上门离去，妻子果真上吊自杀时，法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑。但夫妻间的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给与救助，理论上尚有争议。具体来看这样一个案例： 内容来自www.paper51.com 被告人黄福祥，男，37岁，1991年与李昕结婚，婚后双方经常因家务事发生争吵、嘶打。95年6月12日晚8时，黄福祥与朋友聚会喝酒后回家，又与李昕发生争吵。李昕说：“结婚后老打架，活着真没意思，不如死了算了。”说完便在屋里找农药欲服毒自杀。黄福祥马上找来邻居王刚。王刚劝说李昕后，将农药瓶拿走。此后，黄福祥便自己在家喝酒。不久，黄福祥又与李昕发生争吵，李昕又讲要自杀，并在屋内找绳子。黄福祥对李昕说：“你要死，就去死吧。”然后继续喝酒。李昕找到绳子后，将绳子系在屋中的房梁上，踩着凳子自杀。黄福祥一直在场喝酒，当看到李昕自缢并将凳子踢倒，便起身到离其住处一里远的李昕父母家，告诉李昕自杀。李昕父母赶到时，将李昕救下，李昕已经死亡。法院的判决是：被告人黄福祥构成故意杀人罪。该案争议的焦点是被告人黄福祥是否负有法律明文规定的义务？ 内容来自论文无忧网 www.paper51.com
案例中，有的观点依据现行刑法中没有关于夫妻双方负有相互救助义务的规定，而现行婚姻法中也只规定了夫妻双方相互扶助的义务，强调罪行只能法定，据以认定被告人黄福祥不负有法律明文规定的义务，不构成不作为的故意杀人罪。笔者认为这一理由站不住脚，不是对罪行法定原则的正确理解。对法律明文规定的义务，应当理解为法律、法规规定并经刑法要求或者认可的作为义务。也应包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。扶助与救助的区别不应表现为日常生活中的相互帮助与临危情境下的救死扶伤，救助较之扶助是更基础性的义务，因为日常生活中物质经济方面的扶助是建立在被施助者存活的基础上的。陈兴良教授也指出：我国婚姻法规定了夫妻之间具有相互抚养的义务，其中抚养既然包括一般生活上的相互照料，就更应该包括在一方的生命处于危险状态时予以帮助。[6]笔者认为，对法律条文不能作刻板机械的理解，应当把握住其立法的精髓和实质。既然我国法律已经明确规定了夫妻双方在平时的正常生活中就负有相互扶助与照顾的义务，那么当其中一方在遇到危难时则更应该如此，否则就根本谈不上夫妻之间的相互抚养与帮助。因此，本案中被告人黄福祥毫无疑问地有防止其妻自杀的义务。作为特定的义务人，当其妻第一次要服毒自杀时，其采取了有效措施予以制止，即叫王刚来劝说的行为不构成不作为犯罪。当其妻子第二次用绳子自杀时，其不予以阻止而且在其妻上吊时当场见死不救或说是没有采取有效措施，他的不作为行为实际上就是希望和放任这一行为的发生，这恰巧是刑法所不允许的。笔者认为本案中被告人黄福祥负有法律明文规定的作为义务。 内容来自www.paper51.com （二）职业和职务要求所产生的义务。所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极的作为义务，这种特定的不作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的扶养义务；而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如：罗某系医生，1986年10月7日，在抢救一位服农药自杀的75岁老妇人时，因老妇人的子女嫌弃老母并求罗某开具“死亡报告单”，而罗某在明知老妇人没死的情况下，开具了“死亡报告单”，导致老妇人未及时得到抢救而死亡。[7]值班医生有抢救危重病人的职责，罗某作为医生，其职务要求他必须救死扶伤，医生的职务要求就是罗某的作为义务来源，罗某与老妇人子女的行为与老妇人死亡的结果之间均存在着刑法意义上的因果关系，没有罗某开具“死亡报告单”的行为，老妇人子女的目的就难以达成。 paper51.com |