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行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为，是行政行为的一种形式。行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行或未完全履行的状态。对行政主体的行政不作为给公民、法人和其他组织造成损害的，国家应承担赔偿责任，且必须具备相应的构成要件。但目前，在构成要件的认定方面学术界并未作详细论述。本文拟就行政不作为及其国家对行政不作为承担赔偿责任的构成要件作些探讨。 paper51.com 一、对行政不作为的分析 copyright paper51.com 根据行为的方式可以把行政行为分为作为的行政行为和不作为的行政行为。行政不作为是相对于行政作为而言的，是行政行为的一种形式。对于行政不作为之界定，目前理论界没有形成一致的观点。归纳起来大致有以下几种：“第一种表述：行政不作为是指行政机关依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式。[①]第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。[②]第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。[③]第四种表述：行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务而在程序上不为的状态。”[④]仔细分析上述观点，不难发现他们或多或少有下列问题：第一，必须正确界定行政不作为的主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，还有法律、法规授权的组织，行政机关和这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为。第一种和第三种关于行政不作为的表述主体界定尚存在缺陷。第二，不能把行政不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务而不履行状态。如果这样理解笔者认为缩小了行政不作为的内涵，忽略了依职权这一条件。行政主体不履行法定义务，不仅应包括不履行法定职责，还应包括不履行职权在内。依职权指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人意思表示，如申请、声明、要求便能作出并发生效力的行为。大量的行政行为均属于这一类。第三，在界定行政不作为时不能将其简单定义为行政主体不履行法定义务。法定义务有积极义务和消极义务之分（或作为义务与不作为义务），因此，在界定行政不作为时不能将其简单定义为行政主体不履行法定义务。 paper51.com 基于以上考虑，笔者认为，行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行或未完全履行的状态。其包括以下含义： http://www.paper51.com 1、行政不作为行为主体是行政主体。 内容来自论文无忧网 www.paper51.com
所谓行政主体是指“参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立的为自己行使行政职权的行为产生的法律后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织。”[⑤]其包括行政机关和法律、法规授权的组织两种。只有行政主体的行为才是行政行为，也才能构成行政不作为。 http://www.paper51.com
2、行政不作为的构成必须以行政主体负有某种行政法上的作为义务为前提条件，无法定作为义务的存在则无行政不作为。 copyright paper51.com 所谓构成行政不作为之前提的“作为义务”，是指“行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。”[⑥]其产生的条件有：一方面是“依行政相对人的合法申请”，即只有行政相对人提出了申请，行政主体就负有作为的义务。另一方面是依职权。在依职权的行政不作为中，行政主体之作为义务的产生则是基于一定法律事实的发生而产生的。也就是说，对于依职权的行为，只要法定的事实发生，行政主体就具有相应的作为义务而应为之，如果法定事实发生而有所不为的，也构成一种行政不作为。 内容来自论文无忧网 www.paper51.com
这里我们还有必要探讨一下“作为义务”的来源和根据，以便我们更好的确定“作为义务”范围。从总体上来说,行政不作为中的"作为义务"作为一种法定义务,来源于法律、法规、规章等法律规范对行政主体职责和职权的规定。行政职权和职责都是法律赋予行政主体维护和分配公共利益的必要手段，因而行政职责必须得以履行，职权也必须得以履行，他们都包含着行政主体为一定行为或不为一定行为的义务。行政主体不履行法定义务，不仅应包括不履行法定职责，还应包括不履行职权在内。[⑦]因此，在以行政主体法定义务为标准评价行政行为的方式时，不能仅仅注重该义务来源于法律规范对行政主体职责的规定，而忽略了它也可来源于法律规范对其职权的规定。我国现行行政法律规范对行政职权规定的多，而对法定职责规定的少，如果忽视了行政职权中包含的法定义务，也就难以全面评价行政行为的方式。如上面所述“第一种表述和第二种表述”将行政不作为界定为“依公民、法人和其他组织的申请或依相对人的合法申请”，这就忽视了行政主体的“法定职权”。具体而言，作为义务产生的具体根据包括： 内容来自www.paper51.com （1）法律规范明文规定的作为义务。即根据法律的明文规定，行政主体及其工作人员负有作出某种行政行为的义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。义务性规范是指人们依法必须作出或不作出一定行为的法律规范。义务性规范是属于强行性（命令性）规范。这种规范规定的行为规则的内容是确定的，不允许主体一方或双方任意改变。它要求国家机关、社会团体、企事业单位和公民，必须履行这些规范。对行政主体规定的义务性规范也是要求行政主体及其工作人员必须履行该义务性规范，否则，就要承担一定的法律责任。 内容来自论文无忧网 www.paper51.com （2）行政行为约定的作为义务。现代行政管理，不一定都是令行禁止的“钢”性管理，也有诸如行政合同、行政调解、行政指导等所谓的“柔”性管理，这就是行政管理手段多样化趋势。行政机关在使用合同方式执行职务时总是要与当事人达成意见一致的协议或合同，约定双方的权利义务。这种合同义务，既约束公民一方，也约束行政机关一方，法律同样保护和承认这种合同义务，行政机关除遵守法律设定的义务之外，还要遵守合同约定的义务。所以约定义务也是行政义务的来源之一。 内容来自论文无忧网 www.paper51.com
（3）先行行为引起的作为义务。 “由于行政主体先行实施的行为（简称先行行为）使行政相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此产生积极行动阻止损害结果发生的作为义务，就是先行行为引起的义务。”[⑧]有些行政义务，源自于行政机关先前所实施的行为。由于行政机关先前实施了一定的作为行为，造成了违法或者危险状态，该行政机关即产生了纠正或者消除违法或者危险状态的义务，如果不履行该义务，即构成不作为违法。例如：规划管理机关违反规定许可在居民住宅区修建实验室或加油站，即负消除恶臭污染或安全隐患的义务。 copyright paper51.com |