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引 言 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这条规定确定了举证责任分配中的司法裁量制度，意义非常重大。但是，对于举证责任分配中的司法裁量这样一个复杂的问题，仅以一个简单的条文加以规定，仍是十分粗略的。对于举证责任的适用情形、适用的考量因素、适用中的制约等都未具体加以规定。本文就从这几个方面出发，对举证责任分配中自由裁量权的适用详加论述，进行初步的探讨。 http://www.paper51.com
一、举证责任分配中自由裁量权适用的情形 paper51.com （一）根据法律、司法解释等规定都无法确定举证责任的承担 paper51.com 在一个制定法国家，举证责任分配基本上是由制定法完成的。一般来说，举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同决定，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析最终确定举证责任的承担。[①]在我国具体体现为坚持法律要件分类说原则，即由诉讼法规定，主张权利存在的一方对权利的实体法要件承担举证责任。[②]法官依靠诉讼法的指引，根据实体法的要件具体确定当事人举证责任的承担。通过制定法分配举证责任可以保证法的适用的统一性，具有固定的优点。但是，我国目前的民事立法还相当粗略，诸多的民事领域缺乏必要的法律规范予以调整。法院在审理具体案件时，在现行法律中不能找到相应的民事实体法规范，从而无法根据实体法规范来确定举证责任分配成为司法实践中遇到的难题。因此就有必要赋予法院对举证责任分配的司法裁量权，根据一定准则进行举证责任分配的司法裁量，及时弥补制定法的空缺。 copyright paper51.com
《证据规定》第七条确立了举证责任分配的三个层次的依据，依次是：法律（包括民事实体法和民事诉讼法）、司法解释和法官的司法裁量权。依据此条规定，民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，没有具体规定的，再参照司法解释的规定。上述依据都无法奏效时，最后才能诉诸法官的裁量。《证据规定》中规定这三个层次是相当合理的。首先，制定法是我国的基本法律渊源；其次，我国的司法解释具有司法立法的性质，对司法实践有普遍的指导意义，实际上是制定法的延伸。[③]“立法者对于举证责任分配有明确规定的，依立法者意思为分配标准。”因此，在法律和司法解释没有明确规定时，才能通过司法裁量进行弥补并不存在异议。 paper51.com |